Whistleblowing: sì alla tutela di chi denuncia illeciti compiuti dai colleghi

Il whistleblowing in Italia

Il 21 gennaio u.s. è arrivato il primo ok dalla Camera per il DDL per il contrasto alla corruzione, contenente le norme sul whistleblowing, il quale costituisce la prima forma di tutela “ad hoc” per chi denuncia illeciti compiuti dai colleghi, sia nel settore pubblico che in quello privato.

In Italia attualmente non esistono linee guida specifiche e fino ad ora, come sottolineato anche dall’organizzazione Transparency International Italia – la più grande organizzazione a livello globale nella prevenzione e nel contrasto della corruzione -, il dipendente a conoscenza di un illecito perpetrato da un collega si è sempre trovato davanti a tre possibili scelte:

  • segnalare il fatto internamente a un organo ritenuto idoneo
  • segnalare alla magistratura
  • rimanere in silenzio

Deboli forme di tutela erano state predisposte in passato ma solo con riferimento al settore pubblico. Da una parte, con l’art. 361 c.p. rubricato “Omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale” che prevede sanzioni per il soggetto pubblico che omette di denunciare condotte illecite (norma di fatto scarsamente applicata), e, dall’altra, con la Legge 190/2012 (cd. legge anticorruzione) la quale ha introdotto un articolo specifico (il 54bis del decreto legislativo n. 165/2001) sul whistleblowing nel settore pubblico (comma 51, Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti).

Tuttavia, pare evidente come un mero articolo non sia stato sufficiente ad apprestare forme di tutela sufficienti ed adeguate, soprattutto in un contesto come il nostro, quello italiano, poco propenso a tali segnalazioni e troppo timoroso nei confronti di possibili forme ritorsive.

Le novità introdotte per il whistleblowing

Ma veniamo ora a delineare le novità che il DDL attualmente in esame al Senato potrebbe introdurre nel sistema normativo italiano per quel che riguarda il whistleblowing.

Per quanto riguarda il settore pubblico la proposta di legge opta per una ulteriore modifica dell’art. 54 bis del D. Lgs. 231/2001, prevedendo che il pubblico dipendente che, in buona fede, denunci ai responsabili anticorruzione, all’A.N.A.C. o alla magistratura, gli illeciti di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non potrà essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad altre forme di ritorsione.

Eventuali condotte discriminatorie nei suoi confronti saranno infatti sanzionate dall’A.N.A.C. con multe dai 5mila ai 30mila euro. In ogni caso dovrà sussistere la buona fede del whistleblower – in ogni caso esclusa per colpa grave dello stesso –. La segnalazione dovrà essere circostanziata ed inoltre ci dovrà essere la “ragionevole convinzione, fondata su elementi di fatto, che la condotta illecita segnalata si sia verificata”.

Il DDL in esame inoltre introduce l’importante divieto di rivelare l’identità del segnalante del whistleblowing, prevedendo che tale forma di “protezione”, in caso di processo penale, non potrà comunque protrarsi oltre la chiusura delle indagini preliminari. Viene stabilito inoltre che qualsiasi tutela del segnalante verrà meno in caso di condanna in sede penale per calunnia, diffamazione o altri reati commessi nel presentare la denuncia. Inoltre, qualora si riscontrasse l’infondatezza della segnalazione o la mancanza di buona fede, il whistleblower potrà essere sottoposto a procedimento disciplinare con sanzioni fino al licenziamento.

Cos’è cambiato effettivamente per il whistleblower?

Rispetto alla versione originaria del DDL, si è deciso di eliminare le norme attraverso le quali venivano previsti premi in favore del dipendente pubblico la cui segnalazione si riveli fondata.

Con riferimento invece al settore privato, la tutela del whisteblowing passa attraverso i modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D. Lgs. n. 231/2001, i quali dovranno recepire apposite norme a tutela dei “soggetti segnalanti”.

In particolare, la proposta prevede la necessità che i modelli di cui al Decreto 231 istituiscano a carico non solo dei soggetti aziendali che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente e delle persone sottoposte alla loro direzione o alla vigilanza ma anche dei soggetti che collaborano a qualsiasi titolo con l’ente

l’obbligo di presentare segnalazioni circostanziate di illeciti che in buona fede ritengano altamente probabile si siano verificati, rilevanti ai sensi del presente decreto o le violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte.

In aggiunta a ciò, la norma prevede che i modelli istituiscano misure idonee a tutelare l’identità del segnalante nonché il divieto di atti di ritorsione o discriminatori nei confronti del segnalante.

Da una prima analisi della proposta di legge sul whistleblowing sorgono tuttavia alcuni dubbi interpretativi. Ad esempio, in riferimento al privato, inserire tale regolamentazione all’interno del Decreto 231 potrebbe creare una disparità di trattamento tra aziende che hanno o meno un Modello organizzativo.

Per le società con un modello organizzativo, ulteriore perplessità nascerebbe dalla previsione dell’obbligo di segnalazione non solo a capo delle persone sottoposte a direzione e vigilanza ma di tutti “coloro che, a qualsiasi titolo, collaborano con l’ente”. Alla luce di tale previsione sorge spontaneo chiedersi effettivamente quanto sia esteso l’ambito applicativo di tale obbligo nei confronti dei soggetti terzi rispetto alla azienda, quali ad esempio i consulenti esterni.

Inoltre, si parla di un vero e proprio obbligo di segnalazione e non di mera possibilità riconosciuta al personale aziendale ma, poco coerentemente, non si prescrive che il Modello debba prevedere sanzioni per l’esponente aziendale che non abbia segnalato un illecito pur essendone a conoscenza.

Rimane inoltre dubbia la questione relativa alla segnalazione di reati in corso di esecuzione. Il DDL infatti si riferisce solamente a condotte che si ritengono verificate. Tale previsione tuttavia dovrebbe ragionevolmente ricomprendere anche segnalazioni di condotte in essere affinché l’ente possa impedire il reato usufruendo dell’esimente prevista dallo stesso D. Lgs. 231/2001, secondo la quale

le sanzioni – pecuniarie e interdittive – sono ridotte da un terzo alla metà in relazione alla commissione, nelle forme del tentativo, dei delitti indicati nel decreto. L’ente non risponde quando volontariamente impedisce il compimento dell’azione o la realizzazione dell’evento”.

Un’ultima considerazione va fatta con riferimento al possibile oggetto della segnalazione, ossia, sulla base delle norme da integrare, solo reati-presupposto 231. Tale previsione tuttavia appare limitativa alla luce del fine ultimo della normativa in esame consistente nella tutela dell’integrità aziendale la quale, se ci si dovesse attenere espressamente alla norma de qua, potrebbe venire lesa da condotte non rilevanti ai sensi del Decreto. 

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