Il requisito della forma scritta nei contratti di intermediazione finanziaria: nuovi interventi della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione, con due recenti pronunce, è tornata ad occuparsi del contratto di negoziazione in strumenti finanziari e del requisito della forma scritta.

Come è noto, il primo comma dell’art. 23 del D. Lgs n. 58 del 24.2.1998 (TUF) prevede che “I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento … sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”. Il requisito della forma scritta viene richiesto a pena di nullità del contratto; tale nullità è stata definita “di protezione” nel senso che può essere fatta valere solo dal cliente se ritenuta a suo vantaggio (Sul punto si veda “Investors’ (ab)use of the nullity of a contract” di A. Pantaleo).

Gli istituti di credito hanno solitamente applicato la suddetta disposizione di legge consegnando all’investitore copia del contratto con la dicitura “Prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi“, sottoscritto esclusivamente dal cliente.

Legittimando una simile prassi, la Corte di Cassazione considerava valido il contratto stipulato con le suddette modalità. In particolare, la Suprema Corte con la sentenza n. 4564 del 22 marzo 2012 aveva ritenuto che, in presenza di contratto sottoscritto dal solo cliente, la previsione di forma scritta ad substantiam fosse comunque  rispettata qualora il documento  recasse la dicitura “un esemplare del presente contratto ci è stato da voi consegnato”. L’obbligo di forma scritta veniva  altresì rispettato, proseguiva la Corte, quando, alla sottoscrizione del contratto da parte del solo investitore, avessero fatto seguito, anche alternativamente, la produzione in giudizio di copia del contratto da parte della banca, oppure la manifestazione di volontà della medesima di avvalersi del contratto stesso, risultante da plurimi atti posti in essere nel corso del rapporto (ad es. comunicazione degli estratti conto).

In senso conforme Cass. n. 17740 del 7 settembre 2015 secondo cui: “La previsione di forma scritta contenuta nell’art. 23 d.lg. n. 58/1998 (TUF) è soddisfatta dalla sottoscrizione del contratto da parte del solo investitore, allorché la copia prodotta in giudizio dal cliente rechi la dicitura «un esemplare del presente contratto ci è stato da voi consegnato». L’obbligo di forma scritta è altresì rispettato quando, alla sottoscrizione del contratto da parte del solo investitore, abbiano fatto seguito, anche alternativamente, la produzione in giudizio di copia del contratto da parte della banca, oppure la manifestazione di volontà della medesima di avvalersi del contratto stesso, risultante da plurimi atti posti in essere nel corso del rapporto (ad es. comunicazione degli estratti conto.

Se questo era lo scenario pre-vigente, le cose sembrano cambiate all’esito della recente pronuncia di due sentenze (la n. 5919 del 24 marzo 2016 e la n. 7068 del 11 aprile 2016) con cui la Cassazione,  modificando il proprio orientamento, ha riconosciuto la necessità della sottoscrizione di entrambi i contraenti per la validità dei contratti bancari ed, in particolare, del contratto di negoziazione in strumenti finanziari.

Le due pronunce traggono origine da controversie promosse da privati investitori che, lamentando l’invalidità del contratto normativo privo della sottoscrizione della banca, contestavano gli investimenti effettuati per loro conto dall’istituto di credito. Le banche convenute si erano difese depositando in giudizio la copia sottoscritta dal cliente contenente la dicitura “Prendiamo atto che una copia del presente contratto ci viene rilasciata debitamente sottoscritta da soggetti abilitati a rappresentarvi

Con la sentenza n. 5919 del 24 marzo 2016, la Suprema Corte ritiene che “In tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta “ad substantiam”, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, con conseguente perfezionamento del contratto con effetti “ex nunc” e non “ex tunc”, essendo necessaria la formalizzazione delle dichiarazioni di volontà che lo creano”.

I giudici di legittimità, applicando principi oramai acquisiti in tema di perfezionamento dei contratti per i quali è prevista la forma scritta ad substantiam ed onere probatorio, hanno ricondotto la necessità di produrre in giudizio copia del contratto sottoscritto da entrambe le parti, alla impossibilità di applicare alla fattispecie l’art. 2725 c.c. (sulla eccezione al divieto di prova per testi), l’art. 2729 comma 2 c.c. (sulla inammissibilità della presunzione) e l’art. 2739 c.c. (sulla possibilità di deferire giuramento).

Sotto un diverso profilo, la Cassazione, considerando nullo il contratto privo della sottoscrizione di entrambe le parti, non ha ritenuto possibile la successiva convalida dell’accordo tramite la produzione in giudizio di contabili, ordini di esecuzione, estratti conto da cui si evidenzierebbe la volontà della banca di avvalersi del contratto.

A conferma di tale principio, la sentenza n. 7068 del 11 aprile 2016 ha previsto che “La nullità del contratto di negoziazione per mancanza di forma scritta indice sulla validità dei successivi ordini di investimento, stante l’esclusione di ogni forma di convalida del primo ex art. 1423 c.c..”.

Secondo il nuovo indirizzo della Corte di Cassazione, quindi, la forma scritta, quando è richiesta ad substantiam, deve considerarsi elemento costitutivo del contratto, nel senso che il documento deve essere l’estrinsecazione formale e diretta della volontà delle parti di concludere un determinato contratto avente una data causa, un dato oggetto e determinate pattuizioni, senza alcuna possibilità di ratifica successiva.

Le conseguenze di tale nuovo orientamento non sono prive di rilievo: in caso mancanza di forma scritta del contratto:

(i) l’investitore finanziario potrà far valere la nullità del contratto quadro privo di forma scritta e conseguentemente far dichiarare la nullità di tutti gli ordini di investimento esecutivi di quello che si siano rivelati per lui sfavorevoli, con effetti restitutori e/o risarcitori a proprio vantaggio.

(ii) il cliente bancario potrà agire per far dichiarare la nullità degli interessi ultralegali, delle commissioni e spese addebitatigli in costanza di rapporto, con effetti restitutori in proprio favore

Le corti di merito hanno recepito il nuovo indirizzo giurisprudenziale in modo non univoco. Non sono mancate, infatti, sentenze che hanno disatteso quanto ex novo rilevato dalla Suprema Corte, riaffermando principi ritenuti ancora validi.

Si segnala, in tale senso, la recentissima sentenza della Corte di Appello di Trieste (n. 311 del 24 maggio 2016) secondo cui “l’espresso riconoscimento, da parte del cliente, che una copia del contratto gli è stata consegnata debitamente firmata da soggetto abilitato a impegnare la banca, è quanto basta per ritenere che i contratti medesimi vennero legittimamente conclusi mediante laseparata sottoscrizione di due esemplari di ogni scrittura, che ciascuna parte firmataria, provvide poi a consegnare all’altra, come del resto di riscontra frequentemente nelle operazioni negoziali”.

Secondo il ragionamento della corte territoriale triestina, anche quando sia prevista la forma scritta ad substantiam, in materia di conclusione dei contratti vale il principio della cognizione; principio che viene rispettato quando i contraenti abbiano conoscenza della loro concorde volontà.

La prova della conoscenza, secondo la Corte di Appello di Trieste, viene offerta, senza che ciò determini la violazione del disposto di cui all’art. 2725 c.c., dalla dichiarazione del cliente di avere ricevuto la copia del contratto firmata dalla banca, dichiarazione che riveste il valore di confessione stragiudiziale

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