La responsabilità precontrattuale e il lucro cessante

Ritorniamo, a distanza di qualche anno (La responsabilità del legale negligente, in PQM, 2001), sul tema della responsabilità precontrattuale e sulla liquidazione del danno subito da chi (in ragione di un inadempimento imputabile al debitore) abbia perso la chance di incrementare il proprio patrimonio (ovvero, per converso, di non ridurlo), nel settore del diritto civile.

L’occasione, allora, era quella di evidenziare i limiti della rigida applicazione delle logiche del giudizio controfattuale, che, è noto, si svolge lungo un percorso argomentativo che impone di:

  1. Creare (contro l’evidenza dei fatti, per come sono nella realtà) uno scenario ipotetico in cui il patrimonio del creditore/danneggiato viene rappresentato per quello che sarebbe stato (ma non è) se il debitore avesse adempiuto
  2. Paragonarlo con quello, deteriore, in cui invece quello stesso patrimonio si trova nella realtà dei fatti.

Ci chiedevamo, allora, se il giudizio in merito alla responsabilità precontrattuale fosse stato di valido supporto nel momento in cui lo scenario controfattuale non fosse ricostruibile in termini di certezza assoluta. In parole semplici, nel caso in cui per “colpa” del proprio legale, il cliente avesse perso la chance di vincere in giudizio (o di non perdere).

La soluzione allora proposta era quella (che una certa dottrina aveva mutuato dalla giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali in tema di danno subito da chi, non essendosi aggiudicato un appalto, aveva ottenuto l’annullamento dell’affidamento ad altri) di gradare quel danno in misura proporzionale alle chance di verificarsi dello scenario controfattuale.

La svolta della responsabilità precontrattuale

Torniamo sull’argomento per prendere buona nota dell’intervento del Suprema Corte (10 marzo 2016 n. 4718, Pres. Matera, rel. Falabella, già alla IX sezione del Tribunale di Roma) che apre nuovamente le maglie del danno risarcibile per responsabilità precontrattuale.

Il criterio adottato dalla Suprema Corte resta sempre quello dell’interesse negativo: occorre porre il danneggiato nella stessa posizione patrimoniale in cui si sarebbe trovato se le trattative non fossero iniziate. E quindi sempre svolgendo un giudizio controfattuale.

Nessun dubbio per l’individuazione del danno emergente, che occorre risarcire il danneggiato delle spese inutilmente sostenute nel corso delle trattative (si pensi al costo degli advisors, anche legali).

Il lucro cessante

Ma cosa si intende per lucro cessante? Escludiamo che questa voce di danno possa coincidere col pregiudizio per le utilità che il danneggiato avrebbe conseguito se il contratto fosse stato concluso (finendo per risarcire l’interesse positivo): per lucro cessante, ci si riferisce generalmente al danno per le occasioni perse nel corso della negoziazione.

Riteneva una certa giurisprudenza (Cass. 1057/73; id. 8778/94) che per occasioni perse dovessero intendersi (solo) quelle di conclusione di un contratto identico (per struttura e tipo) a quello oggetto di negoziazione nel corso delle trattative.

Ad esempio: se la negoziazione di un contratto di compravendita fosse stata abbandonata per colpa del potenziale acquirente (ritiratosi ingiustificatamente dal tavolo delle trattative), il potenziale venditore avrebbe dovuto essere risarcito del danno subito per non aver approfittato (nel corso delle trattative) di “occasioni” di vendere ad altri quel medesimo bene.

Il recente intervento della Suprema Corte (che si pone nel diverso e più “profondo” solco di Cass. 2973/93) amplia invece la gamma delle occasioni perse.

La responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c.c., comprende nei limiti del c.d. interesse negativo, tutte le conseguenze immediate e dirette della violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede nella fase preparatoria del contratto, secondo i criteri stabiliti dagli artt. 1223 e 2056 c.c., si estende al danno per il pregiudizio economico derivante dalle rinunce a stipulare un contratto, ancorché avente contenuto diverso, rispetto a quelle per cui si erano svolte le trattative, se la sua mancata conclusione si manifesti come conseguenza immediata e diretta del comportamento della controparte, che ha lasciato cadere le dette trattative quando queste erano giunte al punto di creare un ragionevole affidamento nella conclusione positiva di esse.

Nel caso sottoposto all’esame della Suprema Corte, il potenziale venditore, nel corso delle trattative per la vendita, aveva rinunciato a locare l’immobile ad un terzo. E per la Cassazione, nel risarcimento dei danni, si dovrebbe tenere conto anche dei canoni non incassati per un contratto di locazione mai concluso.

La conclusione è convincente. Ma ritorniamo, per un secondo, al tema iniziale.

Svolto il giudizio controfattuale – e quindi, nel caso di specie, posto il potenziale venditore nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se non avesse inutilmente dato corso alle trattative per la vendita – nello scenario così ricostruito, quel potenziale venditore avrebbe concluso un contratto di locazione, acquisendo una chance di incassare il canone. Chance che, per quanto concreta ed attuale, non equivale a certezza.

Siamo allora sicuri che questa voce di danno non debba scontare quel margine di incertezza? In questo senso appare nuovamente attuale il ricorso ad un modello ponderato di risarcimento, che adegui l’ammontare del danno in misura proporzionale alle chance di verificarsi dello scenario controfattuale.

Inoltre, sotto il profilo logico (prima ancora che giuridico), l’ampliamento della sfera delle occasioni perse a quelle di stipula di un diverso contratto sembrerebbe presupporre la prova (da parte del danneggiato) del fatto che, se le trattative non fossero state avviate, egli avrebbe indifferentemente concluso l’uno (quello proposto dal danneggiante) o l’altro (quello proposto dal terzo) contratto. Dubitiamo che una tale ipotesi possa ricorrere con frequenza, perché presupporrebbe la sussistenza di strategie negoziali legate a scenari (anche solo temporali) del tutto di differenti.

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