La Decisione del Consiglio di Stato sul caso MasterCard

Lo scorso 24 febbraio è stata depositata dai Giudici di Palazzo Spada la sentenza sul celebre procedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità”), relativo al circuito MasterCard (I720 – Carte di Credito).

La vicenda ebbe inizio nel luglio del 2009, quando l’Autorità, prendendo spunto dall’analoga istruttoria compiuta dalla Commissione, avviò un procedimento volto a verificare se la struttura del circuito MasterCard e dei contratti di licenza stipulati tra questo e le banche licenziatarie configurasse delle particolari restrittive della concorrenza.

Nel corso del procedimento, MasterCard e le otto banche licenziatarie destinatarie dell’istruttoria hanno presentato all’Autorità proposte di impegni volte a rimuovere le criticità concorrenziali evidenziate dall’AGCM, con l’auspicio che quest’ultima, ai sensi dell’art. 14 ter della l. 287/1990, li rendesse vincolanti e chiudesse il procedimento senza l’accertamento dell’infrazione (e dunque senza infliggere alcuna sanzione).

L’Autorità tuttavia ha rigettato gli impegni proposti, ritenendoli insufficienti e inidonei a sanare i problemi concorrenziali riscontrati, e con decisione del 3 novembre 2010, accertava che MasterCard e le otto banche licenziatarie avessero posto in essere due distinte fattispecie di illecito concorrenziale, infliggendo sanzioni per un totale di oltre 6 milioni di Euro.

Da una parte, l’AGCM ha ritenuto sussistente un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 TFUE, avente per oggetto la definizione, da parte del circuito MasterCard, di una commissione interbancaria multilaterale (c.d. Multilateral Interchange Fees o MIF) per l’Italia, attraverso la deliberazione di una associazione di imprese (ravvisata dall’Autorità nel circuito stesso).

Dall’altra parte, l’Autorità ha considerato che l’insieme dei contratti di licenza stipulati tra MasterCard e le banche licenziatarie rappresentasse un fascio di intese verticali in violazione dell’art. 101 TFUE in quanto l’oggetto e l’effetto di tali contratti era da un lato il trasferimento della MIF sugli esercenti – ossia gli operatori più deboli della filiera – e dall’altro l’adozione di clausole nei contratti tra le banche e gli esercenti volte a diffondere il marchio con la MIF più elevata (i.e. MasterCard).

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MasterCard e l’altro lato della medaglia

Sulla decisione dell’AGCM e sulle determinazioni adottate si è espresso nel 2011 il Tar Lazio, adito da MasterCard e dalle banche licenziatarie, rendendo una sentenza favorevole alle ricorrenti.

Il Tribunale di via Flaminia ha infatti annullato il provvedimento finale reso dall’Autorità in conseguenza dell’accertata illegittimità del provvedimento recante il rigetto delle proposte di impegni.

Il Consiglio di Stato, pur confermando l’annullamento del provvedimento sanzionatorio, ha censurato l’iter motivazionale del Tar.

Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada anzitutto non risultavano convincenti ragioni per ritenere che l’illegittimità della decisione di rigetto degli impegni si riflettesse in via automatica sul provvedimento finale. Inoltre, neppure poteva ritenersi ingiustificata la determinazione dell’AGCM di non accettare le proposte di impegni formulate dalle società.

L’operato dell’AGCM non è stato però ritenuto esente da critiche da parte del Collegio. In particolare, il Consiglio di Stato ha rilevato che pur avendo l’AGCM fondato il proprio impianto accusatorio sul livello elevato della MIF, nel provvedimento finale la sussistenza dell’intesa viene motivata sulla base dell’assenza di giustificazioni economiche alla determinazione della stessa.

Così facendo, ad avviso del Consiglio di Stato, l’AGCM ha privato le parti del procedimento della possibilità di dedurre in modo adeguato sul punto, violando le garanzie partecipative che devono necessariamente assistere i procedimenti sanzionatori dell’Autorità.

Il Consiglio di Stato ha inoltre censurato l’accertamento del secondo illecito rilevando come l’AGCM non fosse riuscita a dimostrare adeguatamente che i contratti conclusi tra MasterCard e le otto banche fossero idonei a determinare una violazione dell’art. 101 TFUE. In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che:

  1. La documentazione acquisita non fosse in grado di suffragare l’esistenza di un comune intento fra le parti di riversare sugli esercenti la MIF
  2. L’esame delle clausole contrattuali inserite nei contratti di licenza non consentisse di supportare l’esistenza della contestata restrizione “per oggetto”

Alla luce di tali motivi, il Consiglio di Stato ha pertanto annullato il provvedimento sanzionatorio dell’Autorità.

Nel frattempo, al fine di promuovere la concorrenza nel mercato delle carte di pagamento, sono intervenuti il Parlamento Europeo e il Consiglio con il Regolamento 2015/751 il quale pone un tetto massimo alle commissioni interbancarie applicabili alle transazioni con carte di credito e debito.

Questo articolo è stato scritto a quattro mani con Bice Di Sano.

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