In banca come al casinò

casino-roulette-970x475 Dopo aver varcato le porte di una filiale di banca, non ci si aspetta di sedersi a un tavolo verde e di vedere l’operatore di turno in smoking e farfallino pronto a lanciare la pallina nella roulette. Non è di questo avviso la Corte di Appello di Milano che, con sentenza n. 3459 del 18 settembre 2013 (hyperlink), ha per la prima volta confermato un orientamento dottrinale che parifica i contratti derivati ‟over the counter” (ovverosia non negoziati su mercati regolamentati) alla scommessa legalmente autorizzata. Secondo la Corte di Appello di Milano, i contratti derivati over the counter (nel caso specifico, un contratto di swap su tassi di interesse) consistono in una ‟scommessa che ambo le parti assumono” e, di conseguenza, ‟gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi devono, invero, essere definiti e conosciuti ex ante, con certezza”. Lo scommettitore (cioè l’investitore) deve essere messo in grado di conoscere le regole del gioco, così da ‟competere” ad armi pari con il Casinò (cioè la Banca), visto che non è meritevole di tutela giuridica una scommessa nella quale una parte trae vantaggio dall’ignoranza altrui dell’entità del rischio. In pratica, non è sufficiente che l’investitore sia messo a conoscenza delle regole tecniche del gioco, ma la Banca deve anche fornire le informazioni sul rapporto tra valore della giocata e possibile vincita (c.d. mark to market del derivato), le probabilità di successo e le commissioni da pagare per poter giocare. Il principio di diritto della sentenza in esame è piuttosto rivoluzionario: la mancata specificazione di tali elementi non è qualificabile come inadempimento contrattuale (o meglio precontrattuale) da parte dell’intermediario finanziario, ma come assenza di un elemento essenziale del contratto, che ne determina la nullità assoluta. Tale riqualificazione dell’omessa informativa non è certo di poco conto, se si considera che l’inadempimento contrattuale determina l’obbligo al risarcimento del danno solo se questo è prevedibile (art. 1225 c.c.), se è conseguenza diretta della violazione (art. 1218 c.c.) e salvo il concorso di colpa del creditore (art. 1227 c.c.), mentre in tema di nullità tali principi non trovano alcuna applicazione. In altri termini, la nullità è terreno processuale più fertile per l’investitore dal momento che sul medesimo gravano oneri probatori più semplici da assolvere rispetto all’azione di risarcimento per inadempimento. La sentenza della Corte di Appello di Milano, per quanto condivisibile in alcuni suoi aspetti, mi ha fatto sorgere diversi interrogativi. 1) E’ davvero così automatico che un investitore non professionale sia in grado di comprendere un’operazione in derivati sulla base delle formule probabilistiche che vengono fornite dall’intermediario al momento della conclusione del contratto? Gli scenari probabilistici relativi ai contratti derivati sono spesso rappresentati da formule matematico-statistiche estremamente sofisticate, in relazione alle quali l’investitore potrebbe sempre eccepire l’impossibilità della formazione di un valido consenso su elementi non integralmente comprensibili (ricordiamo, a tale riguardo, le passate controversie in tema di nullità delle clausole di recesso anticipato dai contratti 4-You e MyWay – hyperlink). 2) Azzardando una sortita nel campo statistico, che non è certo il mio pane quotidiano, mi spingo a osservare che mentre le probabilità di vincita nelle scommesse sono fisse e non risentono dei fattori esterni (nel senso che alla roulette lo scommettitore avrà sempre e comunque le medesime probabilità di azzeccare il numero secco), i contratti derivati come quelli sui tassi di interesse vengono significativamente influenzati da eventi macroeconomici spesso non prevedibili (si pensi all’influenza del caso Lehman sulle quotazioni dei tassi Euribor e, quindi, di riflesso sui contratti di swap su tassi di interesse) e, come tali, non traducibili in formule matematico-probabilistiche. È dunque giuridicamente corretto inserire tra gli elementi essenziali del contratto derivato uno scenario probabilistico che non è affatto immutabile in ogni circostanza di tempo (come avviene nel campo puramente statistico), ma che varia in funzione di fattori esterni assolutamente imprevedibili? 3) che io vada a Montecarlo o a Venezia, le probabilità di vincita e perdita alla roulette saranno sempre le stesse. In qualsiasi Casinò del mondo ho quindi la certezza assoluta delle mie possibilità statistiche di vincere e posso fondare la decisione di giocare o meno sulla base di questi dati. Ma se io vado prima alla Banca X e poi alla Banca Y, non vi è la certezza che a parità di condizioni mi vengano presentati i medesimi scenari probabilistici sull’andamento del tasso, dell’indice o dello strumento finanziario sottostante (dal momento che ogni banca effettua proprie autonome valutazioni). Chi è dunque il soggetto deputato a verificare la correttezza o affidabilità degli scenari probabilistici e, soprattutto, è sempre nullo il derivato se lo scenario, elaborato in buona fede dalla banca, venga ex post considerato errato tanto da avere influito sulla formazione del consenso dell’investitore? Oppure è preferibile parlare di annullabilità per vizio del consenso? Questi sono solo alcuni dei possibili dubbi interpretativi che, a mio modo di vedere, suscita la sentenza in esame e che, forse, troveranno risposta nella futura giurisprudenza. Per il momento, non possiamo che prendere atto dell’inasprimento delle sanzioni civilistiche nel caso di omissioni informative da parte dell’intermediario finanziario, in controtendenza rispetto alla (direi consolidata, almeno dal 2004) giurisprudenza di merito e legittimità sul punto.