Impugnazione del lodo societario ed applicazione delle leggi nel tempo: Commento alla Cass Civ. n. 13842 del 22 maggio 2019

  1. – Il caso.

Con la sentenza in commento la Corte di Cassazione è tornata sulla vexata quaestio dell’impugnabilità del lodo arbitrale, ponendo nuovamente all’attenzione dell’interprete alcune questioni di diritto intertemporale relative all’applicazione del novellato art. 829 c.p.c..

La pronuncia di legittimità trae, infatti, origine  da una sentenza della Corte d’Appello di Firenze del 25 luglio 2013, che aveva rigettato l’impugnazione di un lodo arbitrale societario sul rilievo della ritenuta applicabilità del regime processuale delineato dal vigente art. 829 c.p.c., co. 3, c.p.c., ai sensi del quale l’impugnazione del lodo arbitrale per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è ammessa solo ove sia stata espressamente disposta dalle parti o dalla legge, salvo che il lodo sia stato pronunciato in violazione di norme di ordine pubblico.

Ed infatti, la riforma del 2006, nell’intento di garantire una maggiore stabilità del lodo rituale, ha sostanzialmente ribaltato il regime residuale di impugnabilità del lodo arbitrale per violazione di norme di diritto che, prima della novella era, per converso, generalmente impugnabile, salvo una diversa disposizione della convenzione arbitrale.

Dunque, in testuale applicazione della norma transitoria dettata all’art. 27 del d.lgs. n. 40, la Corte d’Appello di Firenze aveva ritenuto: (i) da un lato e senza tenere conto della data di stipulazione della convenzione arbitrale, che le condizioni di impugnazione del lodo fossero disciplinate dal novellato art. 829 c.p.c.; (ii) dall’altro, che il lodo arbitrale non avesse violato norme di ordine pubblico, di talché la Corte territoriale aveva dichiarato inammissibile l’appello, stante la mancata prospettazione da parte dell’appellante di argomenti suscettibili di fondare una impugnazione secondo il regime di cui al novellato art. 829 c.p.c..

  1. – I termini della questione.

Alla luce di quanto sopra, la Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi (nuovamente) sulla controversa questione dell’efficacia nel tempo dell’art. 829, co. 2, c.p.c. che – prima della riforma del 2006 – ammetteva in via generale l’impugnabilità del lodo per inosservanza delle regole di diritto relative al merito del contendere, salvo che le parti avessero autorizzato gli arbitri a decidere secondo equità, oppure avessero dichiarato il lodo non impugnabile.

La riforma del 2006, ha sollevato dubbi di costituzionalità poiché, stando a quanto specificamente prescritto dalla disposizione transitoria di cui all’art. 27, co. 4, d.lgs. n. 40/2006, il risalente regime di impugnabilità del lodo di cui all’art. 829, co. 2, c.p.c. (precedente formulazione) avrebbe continuato ad applicarsi solo con specifico riguardo ai procedimenti arbitrali introdotti prima della data di entrata in vigore del decreto. Dacché il legislatore, ai fini della perdurante applicabilità del risalente regime di impugnazione del lodo, ha tenuto in esclusiva considerazione il momento di introduzione del giudizio arbitrale (profilo processuale) senza riguardo alla data di stipulazione della convenzione arbitrale (profilo sostanziale).

Parte delle questioni trattate nella pronuncia in commento erano state già in precedenza oggetto di un travagliato dibattito, giunto a conclusione con tre pronunce delle Sezioni Unite della Suprema Corte (sentenze nn. 9284, 9285 e 9341 del 2016 ) le quali avevano affermato il principio di diritto secondo cui l’art. 829, co. 3, c.p.c., come riformulato dall’art. 24 del d.lgs. n. 40 del 2006, trova applicazione, ai sensi della disposizione transitoria di cui all’art. 27 del d.lgs. n. 40/2006, per tutti i giudizi arbitrali promossi dopo l’entrata in vigore della novella. Sennonché, onde stabilire se sia ammissibile l’impugnazione per violazione delle regole di diritto sul merito della controversia, la legge – cui, insieme alla volontà delle parti, il novellato art. 829, comma 3, c.p.c. rinvia – va identificata nella legge vigente al momento della stipulazione della convenzione arbitrale, ivi incluso il previgente art. 829, co. 2., c.p.c..

Sicché, secondo la Suprema Corte, in relazione alle convenzioni arbitrali stipulate prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, nel silenzio delle parti deve intendersi ammissibile l’impugnazione del lodo anche per l’ipotesi di cui all’art. 829, co. 2, c.p.c., nel testo previgente, salvo che le parti stesse avessero autorizzato gli arbitri a giudicare secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile.

Ebbene, il principio enunciato dalla Suprema Corte e riaffermato dalla pronuncia in commento ha, per così dire, fatto “entrare dalla porta” il regime transitorio di cui all’art. 27 del d.lgs. n. 40/2006, salvo poi farlo “uscire dalla finestra” attraverso un articolato percorso logico-giuridico che è stato reputato da alcuni commentatori quantomeno creativo.

Dunque, la Suprema Corte pare aver, praticamente, “eluso” il regime transitorio impostato dal legislatore, che aveva (forse erroneamente) considerato ai fini dell’applicabilità della novella il solo tempo dell’introduzione della domanda di arbitrato (profilo processuale), piuttosto che la data di stipulazione della clausola compromissoria (profilo sostanziale).

L’impostazione condivisa dalla Cassazione è stata poi avallala dalla Corte Costituzionale (con la pronuncia n. 13 del 2018) che ha definitivamente mandato assolto l’art. 829, co. 3, c.p.c. nel testo novellato, dai diffusi sospetti di incostituzionalità riconducibili al travalicamento ope legis della volontà negoziale che fosse stata suggellata in una convenzione arbitrale antecedente alla data di entrata in vigore della riforma e, sino ad allora, non ancora posta a fondamento di un giudizio arbitrale (da ultimo paventati dalla Corte d’Appello di Milano).

  1. – Arbitrato societario: lex specialis.

Nella descritta cornice normativa e giurisprudenziale, la pronuncia in commento ha affrontato (invero, in maniera non del tutto esaustiva) la specifica questione del regime di efficacia intertemporale dell’art. 36, d.lgs. n. 5 del 2003, rubricato “Decisione secondo diritto” ai sensi del quale, in materia di arbitrato societario, anche quando la clausola compromissoria autorizza gli arbitri a decidere secondo equità ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri debbono decidere secondo diritto ed il lodo è impugnabile anche a norma dell’articolo 829, co. 2, c.p.c. quando, ai fini del decidere, gli arbitri abbiano conosciuto di questioni non compromettibili, ovvero quando l’arbitrato abbia avuto ad oggetto la validità di delibere assembleari.

Il richiamo, tuttora vigente, all’art. 829, co. 2, c.p.c., ha invero posto in rilevo “il problema della natura del rinvio” e cioè se il rinvio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 5/2003 debba intendersi “in senso materiale (al precedente testo, come indurrebbe a ritenere il riferimento al co. 2 che solo in quel testo disciplinava l’impugnazione del lodo), o in senso formale (e dunque al nuovo testo della norma richiamata)“.

Nell’affrontare la questione, la pronuncia in commento (conformandosi al principio già enunciato da Cass. SS. UU. n. 9284/16) ha rilevato che l’art. 36 del d.lgs. n. 5/2003, vada considerato come legge che dispone l’impugnazione dei lodi pronunciati su questioni non compromettibili o su questioni di validità di delibere assembleari, anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. Sicché, nel caso di arbitrato societario, la legge cui il novellato art. 829 c.p.c., co. 3, rinvia per stabilire se è ammessa l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia, è (anche) l’art. 36 del d.lgs. n. 5/2003, che espressamente ammette l’impugnazione dei lodi per violazione di regole afferenti al merito della controversia.

Ed infatti la portata inequivocabilmente derogatoria dell’art. 36 del d.lgs. n. 5 del 2003 rispetto al regime delineato dall’art. 829 c.p.c. induce a ritenere che il legislatore del 2005 abbia inteso escludere la possibilità delle parti di rinunciare alla impugnabilità del lodo per errores in iudicando, ogniqualvolta oggetto della controversia sia la validità di una delibera assembleare, oppure quando gli arbitri abbiano dovuto conoscere questioni non compromettibili.

Dunque, nel rapporto con il nuovo testo dell’art. 829 c.p.c., l’art. 36 del d.lgs. n. 5/2003, dovrebbe considerarsi quale lex specialis che ammette l’impugnazione dei lodi pronunciati su questioni non compromettibili o su questioni di validità di delibere assembleari, anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia.

  1. Questioni aperte.

Alla luce di quanto precede, la sentenza in commento ha solo parzialmente affrontato le questioni di diritto intertemporale relative all’impugnazione del lodo reso a definizione di un arbitrato societario.

Infatti, la questione è stata solo parzialmente rilevante ai fini del decidere, poiché il lodo da cui la sentenza ha tratto origine non aveva avuto ad oggetto l’accertamento della (in)validità di delibere assembleari (in specie, di aumento di capitale), bensì la validità delle conseguenti sottoscrizioni in aumento di capitale.

Inoltre, la Corte ha potuto affrontare solo parzialmente il problema della efficacia del richiamo di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 5/2003, poiché nel caso sottoposto alla sua cognizione “l’arbitrato ha trovato fondamento in una clausola compromissoria che si assume anteriore alla novella ex D.lgs. n. 40 del 2006, cui si deve l’attuale testo dell’art. 829 c.p.c., comma 3“, il che avrebbe comunque reso applicabili i principi già espressi dalle soprarichiamate Sezioni Unite e che consentono di optare per la tesi della perdurante applicabilità del risalente regime di impugnazione.

Ciò che invece non è stato espressamente affrontato – e diversamente non poteva essere, stanti le caratteristiche della vicenda sostanziale sottesa alla pronuncia qui commentata – è l’attuale articolazione, ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. cit., del regime di impugnazione dei lodi societari aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari, ovvero che abbiano presupposto la cognizione di questioni non compromettibili.

Invero, accedendo all’impostazione (solo) suggerita dalle Sezioni Unite della Cassazione – che hanno inteso valorizzare la ratio e la voluntas legis emergente dalla disposizione in commento – nell’ambito del nuovo assetto processuale post riforma del 2006, l’art. 36 del d.lgs. n. 5/2003 dovrebbe essere interpretato nel senso che i lodi resi a definizione di arbitrati societari non sarebbero di norma impugnabili per errores in iudicando, a meno che le parti lo abbiano previsto espressamente e salvo, come detto, che per decidere gli arbitri abbiano conosciuto di questioni non compromettibili, ovvero che il giudizio abbia avuto ad oggetto la validità di delibere assembleari.

 

Con la collaborazione di Giuseppina Leoncavallo.

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