Illecito antitrust ed esclusione dalla gara d’appalto, la parola al TAR Lazio

Con la recente sentenza n. 1119 del 31 gennaio 2018, il TAR Lazio si è pronunciato sulla possibilità di ravvisare nell’illecito antitrust il “grave illecito professionale” integrante causa di esclusione dalla procedura d’appalto ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c) del Codice degli Appalti e sull’onere di valutazione e motivazionale che incombe sulla stazione appaltante nel caso in cui un concorrente sia stato attinto da un provvedimento sanzionatorio emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

I fatti

La questione posta all’attenzione del Collegio capitolino nasce dal ricorso proposto da Bilfinger Sielv Facility Management S.p.A., capogruppo del RTI secondo classificato in una procedura di gara indetta da Hera S.p.A., avverso il provvedimento di aggiudicazione – e i presupposti provvedimenti di mancata esclusione dalla gara – del RTI guidato da Manutencoop Facility Management S.p.A., risultato primo all’esito delle operazioni di gara. Tra i motivi di ricorso Bilfinger ha sostenuto che il raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, in quanto la mandataria era stata destinataria di un provvedimento sanzionatorio emesso dell’AGCM per un illecito anticoncorrenziale di particolare gravità. In sede di presentazione della domanda di partecipazione, Manutencoop aveva dichiarato alla stazione appaltante l’esistenza del provvedimento nonché la pendenza del giudizio per l’annullamento dello stesso da essa promosso. La stazione appaltante aveva tuttavia ritenuto la circostanza non ostativa alla partecipazione di Manutencoop alla gara, sulla base della duplice considerazione che (i) l’illecito antitrust non è ascrivibile ad una delle ipotesi di illecito professionale elencate dall’art. 80, co. 5, lett. c); (ii) il provvedimento di accertamento dell’illecito non aveva carattere definitivo, essendo sub iudice.

La decisione del TAR Lazio e i principi di diritto

Il TAR Lazio, condividendo le doglianze di Bilfinger, ha anzitutto ricordato che l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice Appalti non fornisce una lista esaustiva delle ipotesi di illeciti professionali, tra i quali ben può rientrare l’illecito antitrust, come già peraltro chiarito dall’ANAC con le Linee guida n. 6.

Il Codice Appalti rimette infatti alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi non esplicitamente contemplate dalla lettera della norma, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

Accertata la riconducibilità dell’illecito ad un’ipotesi escludente, il TAR Lazio ha ritenuto che l’onere della stazione appaltante di valutare l’incidenza del provvedimento sanzionatorio antitrust sulla gara in corso di svolgimento sussista anche laddove l’accertamento non abbia carattere definitivo. In particolare, secondo il TAR Lazio, anche alla luce delle particolari garanzie che assistono l’adozione di un provvedimento antitrust (emanazione da parte di un’autorità in posizione di terzietà, rispetto delle garanzie partecipative e del principio del contraddittorio) affinché si verifichi l’effetto escludente è sufficiente “la mera idoneità del provvedimento sanzionatorio a spiegare, in via anche solo temporanea, i suoi effetti, o perché non (o non ancora) gravato o perché, ove impugnato, non sospeso, senza che rilevi se la decisione giudiziale sia stata assunta in sede cautelare o di merito e, in quest’ultimo caso, se la sentenza sia passata o meno in giudicato“.

Ad argomentare diversamente – prosegue il Collegio capitolino – si offrirebbe agli operatori economici attinti da un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM una possibilità di eludere la causa di esclusione, attesa la necessaria delimitazione temporanea della causa ostativa.

Alla luce di ciò, il TAR Lazio ha giudicato la decisione della stazione appaltante di non escludere Manutencoop Facility dalla procedura di gara non adeguatamente motivata, stabilendo che la mancata esclusione avrebbe dovuto essere ancorata ad una concreta valutazione dei fatti oggetto del provvedimento sanzionatorio.

I giudici amministrativi hanno infine precisato che le misure di “self cleaning” adottate dall’impresa sanzionata, pur non potendo sanare i provvedimenti gravati, sono “virtualmente idonee” a legittimare la mancata esclusione del concorrente. Tuttavia, poiché non sono state poste a fondamento della motivazione dei provvedimenti della stazione appaltante impugnati, non giustificano la mancata esclusione di Manutencoop Facility.

Questo articolo è stato scritto a quattro mani con Bice Di Sano

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