Il “giusto processo”: sogno o son desto?

Giusto processo: quando avviene realmente?

“La Bibbia è molto interessante. Contiene nobili poesie, favole argute, storie sanguinose, buoni principi morali, una miniera di oscenità e più di un migliaio di menzogne” (di Mark Twain in Lettere dalla terra, 1962).

Verrebbe da pensare qualcosa di non troppo dissimile sulla nostra Costituzione: una raccolta di bellissimi e grandiosi principi che faticano ad affermarsi nelle aule dei tribunali italiani e, ancor di più, nelle stanze dei procedimenti arbitrali. Ma quand’è dunque che possiamo parlare di giusto processo?

Annullare un lodo

L’art. 829, n. 9, c.p.c. sancisce la nullità del lodo “se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio“. Ma cosa significa “principio del contraddittorio” nell’ambito di un procedimento arbitrale organizzato, per natura, su regole decisamente più blande del giudizio ordinario e gestito da non togati?

La Corte di Cassazione ha tentato in numerose occasioni di chiarire l’applicabilità dei generali principi del giusto processo, del diritto di difesa e del rispetto del contraddittorio, anche nel giudizio arbitrale, ma ciò nonostante i dubbi interpretativi legati alla concreta applicazione delle enunciazioni degli ermellini, permangono.

Sembra, intanto, pacifico che

Il procedimento arbitrale (…) deve, comunque essere condotto nel rispetto delle norme di ordine pubblico, che fissano i principi cardine del processo, di rango costituzionale, come il principio del contraddittorio, rafforzato dalla specifica previsione della lesione di tale principio come motivo di nullità del lodo, ai sensi dell’art. 829, nono comma, cod. proc. civ.” (cfr. Cass. civ., I Sez., 10/07/2013, n. 17099).

Ma quando la parte di un procedimento arbitrale può fondatamente contestare la validità del lodo per violazione del principio del contraddittorio e vincere il relativo appello, così da non poter più parlare di giusto processo?

La Corte di legittimità ha fornito alcuni criteri ermeneutici alle Corti d’Appello chiamate a sindacare sulla nullità dei lodi arbitrali ex art. 829, n. 9, c.p.c. limitandosi ad affermare, in buona sostanza, che

nel giudizio arbitrale l’omessa osservanza del contraddittorio – il cui principio si riferisce non solo agli atti ma a tutte quelle attività del processo che devono svolgersi su un piano di paritaria difesa delle parti – non è un vizio formale ma di attività; sicché la nullità che ne scaturisce ex art. 829, n. 9, c.p.c. – e che determina, con l’invalidità dell’intero giudizio, quella derivata della pronuncia definitiva – implica una concreta compressione del diritto di difesa della parte processuale” (cfr. Cass. civ. 2201/2007; in termini Cass. civ. n. 17990/2013).

Sembrerebbe, intanto, che l’unico pregiudizio meritevole di tutela sia rappresentato dalla compressione concreta e verificabile della libertà di ciascuna parte di compiere legittimamente attività processuale e, poi, che la parte asseritamente censurata nel proprio diritto di difesa sia gravata dal relativo (diabolico) onere della prova.

Fortunatamente la giurisprudenza ha fornito alcune, benché poche, rappresentazioni pratiche della violazione dei citati principi, riferendo, per dirne una, del caso di mancata fissazione dell’udienza di discussione: la qual cosa basterebbe da sola a fondare un giudizio di nullità del lodo e di non giusto processo, a condizione che tale omissione abbia inciso, limitandolo, sul diritto di difesa delle parti o anche di una sola di esse (cfr. Cassazione civile, sez. I, 01/02/2005, n. 1988; vd. anche Cass. Civ. n. 8540/2000).

Pacificamente replicabile anche nel procedimento arbitrale è il caso in cui la violazione del principio del giusto processo si sia manifestata attraverso un’attività istruttoria deficitaria. È il caso in cui gli arbitri, dopo aver ritenuto superflua la continuazione dell’istruttoria – ritenendo superflua l’assunzione di prova orale o una consulenza tecnica – abbiano in seguito respinto la domanda ritenendola non sufficientemente provata.

Nella pratica

Per fare un esempio, nel caso specifico della mancata nomina di un ausiliario tecnico, non vale a giustificare tale scelta il fatto che la parte non abbia assolto al proprio onere probatorio. Proprio sul punto recentemente gli Ermellini hanno ribadito che

“La decisione di ricorrere o meno ad una consulenza tecnica d’ufficio costituisce un potere discrezionale del giudice, che, tuttavia, è tenuto a motivare adeguatamente il rigetto dell’istanza di ammissione proveniente da una delle parti, dimostrando di poter risolvere, sulla base di corretti criteri, i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione, senza potersi limitare a disattendere l’istanza sul presupposto della mancata prova dei fatti che la consulenza avrebbe potuto accertare. Pertanto, nelle controversie che, per il loro contenuto, richiedono si proceda ad un accertamento tecnico, il mancato espletamento di una consulenza medico-legale, specie a fronte di una domanda di parte in tal senso, costituisce una grave carenza nell’accertamento dei fatti da parte del giudice di merito, che si traduce in un vizio della motivazione della sentenza” (Cassazione civile, sez. I, 01/09/2015, n. 17399).

Al di là di generici apprezzamenti rispetto ai tentativi perpetrati dalla Corte di Legittimità allo scopo di attribuire concretezza e applicabilità ai citati principi costituzionali, resta comunque la sensazione che ottenere l’annullamento di un lodo per la lesione di principi costituzionali e per non aver svolto un giusto processo sia impresa assai più ardua che vincere un appello per qualunque altro dei motivi di cui al citato art. 829 c.p.c.

Il paradosso della resa della Costituzione Repubblicana rispetto al più vivente Codice di Procedura Civile.

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