È severamente vietato litigare

IN MEDIO NON EST VIRTUS

L’introduzione di nuovi istituti o procedure (come quelle della mediazione obbligatoria) può porre problemi di coordinamento con le norme previgenti. È stato osservato che il problema è analogo a quello dei trapianti chirurgici: allo stesso modo in cui un trapianto può non essere tollerato dall’organismo, l’introduzione di nuove norme può determinare situazioni di conflitto o incertezza all’interno del sistema in cui viene a collocarsi. Vuoi perché introduce norme in conflitto, vuoi perché omette di prevedere e disciplinare compiutamente tutti gli aspetti derivanti dall’introduzione della nuova  normativa.

Il D. Lgs. 28/2010 ha disciplinato i rapporti tra la mediazione obbligatoria e il procedimento monitorio, prevedendo che l’obbligo di mediazione (per materia o per disposizione del giudice) sorga solamente dopo la pronuncia sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecutività. In questo modo si vuole tutelare la speditezza del procedimento di ingiunzione così da non paralizzare le istanze creditorie (sino, per lo meno, alla pronuncia sulla provvisoria esecutività). D’altra parte, l’introduzione dell’obbligo in una fase precedente non agevolerebbe l’istanza deflattiva perseguita dal legislatore, considerando che non tutti i decreti ingiuntivi vengono opposti.

Il legislatore nulla ha previsto, invece, sulle conseguenze del mancato ricorso alla mediazione obbligatoria nel caso di procedimento monitorio e successivo giudizio di opposizione: a quale delle due azioni (monitoria o di opposizione) si applica la sanzione dell’improcedibilità, nel caso di manicata accesso alla mediazione? In altri termini, su chi tra creditore e debitore grava l’onere della mediazione?

La questione è rimasta aperta anche dopo il D.L. n. 69/2013 che nulla ha previsto sul punto.

Anche dopo i primi interventi e dibattiti giurisprudenziali, si registra una spaccatura di posizioni e soluzioni, non solo tra i diversi fori locali ma all’interno di un medesimo tribunale, con magistrati orientati a sposare ora l’una ora l’altra delle soluzioni prospettabili.

Da una parte, si evidenzia che nel giudizio di opposizione l’attore in senso sostanziale è pur sempre il creditore (ancorché convenuto, vertendo il giudizio sull’accertamento del credito): di conseguenza il mancato esperimento del procedimento di mediazione travolgerebbe non solo il giudizio di opposizione, ma anche l’azione monitoria (e dunque il decreto ingiuntivo). Anche gli artt. 3 e 24 della costituzione sono stati invocati, sul presupposto che la collocazione dell’onere in capo al debitore costituirebbe un aggravamento del diritto di difesa.

Dall’altra parte, chi ritiene che l’onere ricada in capo al debitore, argomenta che la sanzione dell’inattività determinando l’estinzione del giudizio di opposizione, determinerebbe inevitabilmente il consolidamento del decreto ingiuntivo, non potendo, oltre tuto, l’improcedibilità sopravvenuta caducare un provvedimento già emesso. Ciò sarebbe conforme, peraltro, a quanto (ancorché espressamente) previsto dallo stesso D. Lgs. 28/2010 nel caso di mediazione in appello, il cui mancato esperimento non travolge la sentenza di primo grado. La soluzione pro-creditore sarebbe, infine, più aderente alle esigenze deflattive e di speditezza che l’introduzione dell’istituto della mediazione avrebbe dovuto perseguire.

Non sono mancate posizioni intermedie, per le quali l’onere potrebbe ricadere ora sul debitore, ora sul creditore, ad esempio, a seconda che sia stata concessa o, al contrario non concessa o revocata la provvisoria esecutività; anche il giudice potrebbe precisare, con il provvedimento che dispone la mediazione, il soggetto sul quale ricade questo onere.

Quale che sia la soluzione interpretativa preferita, l’incertezza lasciata dalla lacuna legislativa, allo stato non risolta dagli interventi giurisprudenziali, fa si che l’onere, di fatto, finisca per ricadere sulla parte che ha un interesse contrario al travolgimento del processo: di norma il creditore, talora anche il debitore che ha fondati motivi di opposizione, dei quali chiede l’accertamento.

Così si finisce per gravare, ora il creditore (malgari già munito di un titolo esecutivo) ora il debitore e (che fondatamente voglia opporsi all’altrui pretesa) di adempimenti e costi ulteriori per vedere tutelate le proprie ragioni.

Vi è il rischio che la lacuna del legislatore sia stata voluta: il dubbio incentiva il ricorso alla mediazione. Sia il creditore, che il debitore – con intensità diversa, a seconda dei casi – avranno interesse ad introdurre il procedimento di mediazione a fronte dell’incertezza se l’improcedibilità possa travolgere l’ingiunzione o solo l’opposizione.

Che questo poi si traduca, effettivamente, in una deflazione del contenzioso è altra questione.

“Mediate gente, mediate … “

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