IL DOPPIO BINARIO SANZIONATORIO IN MATERIA DI MARKET ABUSE E IL NE BIS IN IDEM: L’ORDINANZA DEL TRIBUNALE DI MILANO DEL 6 DICEMBRE 2016

Alla luce del più recente orientamento della giurisprudenza della  Corte EDU, il Tribunale di Milano, con l’ordinanza del 6 dicembre 2016, ha ritenuto la piena legittimità del doppio binario sanzionatorio, penale – amministrativo, previsto in relazione alle condotte di market abuse.

L’ordinanza ha così respinto la diversa tesi difensiva di tre dirigenti di società, sanzionati sul piano amministrativo dalla Consob per manipolazione del mercato ai sensi dell’articolo 187 ter TUF, comma 3, lett. a) e b).

L’ordinanza in commento è dunque puntuale nel recepire sia il mutato quadro normativo in materia, dettato a livello comunitario dal Regolamento UE n. 596/2014 (MAR) e dalla Direttiva 2014/57/UE (MAD II), che il mutato orientamento giurisprudenziale operato dalla Corte di Strasburgo con la sentenza A e B c. Norvegia del 15 novembre 2016.

La decisione dei giudici meneghini si fonda sui seguenti criteri:

  • Obbligo di sanzioni penali, facoltà di sanzioni amministrative

L’organo giudicante sottolinea che, mentre la Direttiva 2003/6/CE o Market Abuse Directive (MAD), oggi abrogata, imponeva agli Stati membri l’adozione di sanzioni di natura amministrativa per reprimere le condotte di market abuse, lasciando piena discrezionalità agli Stati membri in ordine all’applicazione di eventuali sanzioni penali, l’attuale quadro normativo appare invece ben diverso:

  1. Il considerando n. 8 della MAD II stabilisce, infatti, la necessità dell’introduzione di sanzioni penali da parte degli Stati membri almeno per i reti gravi di abusi di mercato, per garantire l’efficace attuazione della politica dell’Unione in materia.
  2. Anche il considerando n. 72 del MAR statuisce che gli Stati membri, oltre alle sanzioni penali, possano prevedere anche delle sanzioni amministrative per gli stessi illeciti.
  3. Si evoca inoltre il considerando n. 5 della MAD II, dove si legge testualmente che “l’adozione di sanzioni amministrative da parte degli Stati membri si è finora rilevata insufficiente a garantire il rispetto delle norme intese a prevenire gli abusi di mercato“.

L’ordinanza in commento evidenzia come, per i gravi reati di market abuse commessi con dolo, il legislatore comunitario non lasci adito a dubbi: obbligo di sanzioni penali, facoltà di sanzioni amministrative.

La pronuncia in esame chiarisce, dunque, come la stessa Direttiva indirizzi chiaramente verso un doppio binario sanzionatorio, seppur graduato in relazione alla gravità dei fatti commessi.

È inoltre esplicitamente prevista per gli Stati membri, la possibilità di dar corso al cumulo sanzionatorio, trasferendo agli stessi la gestione dei rapporti tra gli illeciti, seppur in modo da garantire il rispetto del ne bis in idem.

  • “Sufficiente connessione sostanziale e temporale” tra i procedimenti

L’ordinanza recepisce totalmente il mutato orientamento giurisprudenziale adottato dalla Corte di Strasburgo la quale, in tema di ne bis in idem, ha enfatizzato il criterio della “sufficiente connessione sostanziale e temporale” tra i procedimenti (“a sufficiently close connection…, in substance and time“) che, ove sussistente, consentirebbe di considerarli parti di un sistema che permette di affrontare i diversi aspetti dell’illecito in modo prevedibile, nell’ambito di una strategia unitaria, e di escludere la violazione del principio suddetto.

La recentissima sentenza dei giudici di Strasburgo, non esclude lo svolgimento parallelo di due procedimenti, purché connessi dal punto di vista sostanziale e cronologico in maniera sufficientemente stretta, e purché esistano meccanismi in grado di garantire risposte sanzionatorie proporzionate e prevedibili.

Con riferimento al nesso cronologico, la Corte ha precisato che il reo non debba subire un pregiudizio da un perdurante stato di incertezza processuale.

In relazione alla connessione sostanziale, invece, vi sono una serie di fattori sintomatici della suddetta connessione, vale a dire:

  • la diversità teleologica dei procedimenti che devono avere ad oggetto profili diversi della medesima condotta;
  • la prevedibilità della duplicazione dei procedimenti quale conseguenza plausibile della condotte;
  • una conduzione dei procedimenti tale da evitare la duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova, richiedendosi inoltre un’adeguata interazione tra le autorità competenti in modo che gli accertamenti dei fatti siano utilizzabili in entrambi i procedimenti, e che gli stessi siano qualificabili come parti di un unico regime sanzionatorio;
  • la considerazione, nel secondo procedimento, della sanzione inflitta nel primo, in ossequio al principio di proporzionalità della pena.

A tal proposito, il Tribunale rimarca come gli elementi acquisiti nel procedimento amministrativo attraverso i poteri istruttori della Consob, ben potranno confluire nel procedimento penale .

È inoltre lo stesso articolo 187 decies TUF a prevedere, nella fase preliminare dei procedimenti, l’interazione tra le autorità procedenti.

Un’ulteriore elemento sintomatico della connessione tra procedimenti sarebbe rappresentato, a detta dell’organo giudicante, dalla considerazione della sanzione inflitta nel procedimento che per primo giunge a conclusione nell’applicazione della seconda sanzione, secondo quanto disposto dall’articolo 187 terdecies TUF.

Secondo il Tribunale di Milano tale soluzione interpretativa sarebbe dunque perfettamente coerente con la disciplina dettata dai due recenti interventi normativi del legislatore comunitario in materia, MAR e MAD II, che impongono agli Stati membri di prevedere sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive al fine di garantire l’efficienza e il buon andamento dei mercati finanziari.

Infine, è bene sottolineare come l’orientamento interpretativo in commento è del tutto divergente rispetto ai principi enunciati dalla Corte EDU nel noto caso Grande Stevens e altri c. Italia, secondo cui il doppio binario sanzionatorio in materia di market abuse si pone in netto contrasto con il principio del ne bis in idem sancito dall’articolo 4 del Protocollo n. 7 della CEDU.

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