I brogliacci e le intercettazioni telefoniche nel procedimento antitrust

Intercettazioni telefoniche e brogliacci

Può l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) utilizzare ai fini del proprio convincimento le intercettazioni telefoniche disposte nell’ambito di un procedimento penale e le relative trascrizioni sommarie (i cd “brogliacci”)?

La risposta è affermativa secondo una recente giurisprudenza del Tar Lazio, il quale, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento sanzionatorio per intesa restrittiva della concorrenza, con le sentenze nn. 2670, 2671, 2672, 2673 e 2674 del 26 febbraio 2016 ha avallato l’utilizzo da parte dell’AGCM, a fini istruttori, della documentazione acquisita nell’ambito di un procedimento penale.

Il Tar Lazio ha peraltro condizionato tale possibilità a due circostanze:

  1. che la documentazione sia stata acquisita nel rispetto delle formalità prescritte in sede penale
  2. che essa affianchi il materiale autonomamente raccolto dall’Autorità medesima

Quando tutto è cominciato

Il caso trae origine da un procedimento istruttorio avviato dall’Autorità, finalizzato all’accertamento dell’esistenza di un presunto cartello anticoncorrenziale, emerso in occasione di accertamenti di natura penale condotti presso la Procura di Firenze.

Ottenuto il nulla osta da parte del competente Sostituto Procuratore della Repubblica, l’AGCM ha potuto attingere alla documentazione presente agli atti del fascicolo penale, tra cui i brogliacci delle intercettazioni telefoniche disposte dalla Procura. All’esito dell’istruttoria, l’Autorità, ravvisando sulla base delle evidenze agli atti del fascicolo istruttorio gli estremi dell’illecito contestato, ha sanzionato 12 imprese per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 TFUE.

Il ricorso delle imprese per l’utilizzo delle intercettazioni telefoniche

Le imprese sanzionate hanno presentato ricorso avanti al Tribunale Regionale del Lazio contestando, inter alia, l’utilizzo da parte dell’AGCM delle intercettazioni telefoniche e delle relative trascrizioni sommarie, acquisite nel procedimento penale e confluite nell’istruttoria antitrust, nonché la valenza probatoria delle stesse.

Queste le principali argomentazioni delle ricorrenti:

  1. il divieto di cui all’art. 270 c.p.p. – ai sensi del quale le intercettazioni non possono essere utilizzate in procedimenti penali diversi da quelli in cui sono state disposte – troverebbe applicazione anche nell’ambito del procedimento antitrust, stante la natura sostanzialmente penale dello stesso;
  2. l’Autorità non avrebbe potuto utilizzare ai fini del proprio convincimento i brogliacci in ragione del fatto che – all’epoca dell’istruttoria antitrust – gli stessi non avevano assunto il rango di prova nel procedimento penale, non essendo ancora confluiti nella fase dibattimentale, e conseguentemente non potevano avere alcun valore probatorio ai fini dell’attività sanzionatoria dell’AGCM.

L’esito del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio

Il collegio di Via Flaminia ha disatteso le suddette censure, sulla base delle seguenti considerazioni.

  1. l’art. 270 c.p.p. non è applicabile al caso in esame, considerando che, da un lato, detta norma riguarda specificamente il processo penale nel quale

    si giustifica l’adozione di limitazioni più stringenti in ordine all’acquisizione della prova, in deroga al principio fondamentale della ricerca della verità materiale

    e che, dall’altro, il procedimento antitrust non è pienamente assimilabile al procedimento penale.

  2. nell’ambito del procedimento antitrust non vige il principio della “prova legale”, in quanto il giudizio dell’Autorità si fonda su una pluralità di elementi indiziari.
  3. quanto al profilo attinente al valore probatorio delle trascrizioni sommarie, la previa assunzione dei “brogliacci” al rango formale di prova nel procedimento penale non è necessaria ai fini della loro utilizzabilità nel procedimento antitrust, stante l’autonomia tra i due giudizi.
  4. l’acquisizione della prova nel procedimento penale era avvenuta nel rispetto delle formalità previste per tale sede di giudizio, dal momento che “le intercettazioni telefoniche in questione erano state effettuate a seguito di autorizzazione del GIP“; inoltre, le stesse erano state acquisite al procedimento antitrust “dietro formale nulla osta del P.M.” e, infine, “le evidenze cui hanno avuto accesso le parti sono state le medesime su cui gli Uffici hanno basato gli addebiti mossi, nel pieno rispetto del principio della ‘parità delle armi’“.

Alla luce di queste considerazioni, secondo lo scrutinio del Tar Lazio, i brogliacci ben hanno potuto formare oggetto di valutazione da parte dell’AGCM e contribuire, quali elementi indiziari ed assieme agli altri autonomamente acquisisti nel corso dell’istruttoria antitrust, al convincimento dell’Autorità circa la sussistenza dell’illecito ipotizzato.

Questo articolo è stato scritto a quattro mani con Massimo D’Andrea.

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