Arbitrato irrituale in materia societaria

Un recente lodo irrituale ha riconosciuto l’arbitrabilità delle questioni relative ad una controversia societarie ad esso sottoposte.

La clausola compromissoria, contenuta nello statuto di una società a responsabilità limitata, ha previsto la devoluzione in arbitrato irrituale di tutte le controversie tra i soci, la società, i sindaci e i liquidatori relative a rapporti sociali, con eccezione di quelle  relative a diritti indisponibili o per i quali fosse previsto l’intervento del PM.

All’arbitro unico, nominato dal Presidente del Tribunale presso il quale ha sede la società, è stato attribuito il potere di decidere in via irrituale, omessa ogni formalità di procedura e con dispensa dall’obbligo di deposito del lodo.

Nei rispetto dei canoni di riservatezza imposti dalla natura del lodo, sia dato rilevare che le questioni devolute all’arbitro unico sono state varie: l’impugnazione della delibera assembleare che aveva respinto l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, l’azione di responsabilità nei confronti dei medesimi e la domanda di accertamento della simulazione di un’operazione complessa (costituita dalla cessione di azioni detenute direttamente dai soci alla holding e dalla successiva fusione inversa tra società controllante e controllata) diretta all’ottenimento di una ripartizione delle quote in proporzioni più favorevoli al socio ricorrente.

Il lodo si colloca all’interno del dibattito sull’ammissibilità dell’arbitrato irrituale in materia  societaria, tuttora vivo in dottrina e rispetto al quale la giurisprudenza di merito e di legittimità, pur riconoscendo spazi di compatibilità tra arbitrato irrituale e questioni societarie, non ha ancora avuto modo di pronunciarsi in modo aperto e definitivo.

In estrema sintesi gli argomenti principali dei fautori dell’arbitrabilità poggiano, da un lato, sul rilievo del sempre crescente favor per l’arbitrato quale strumento di risoluzione delle controversie e, dall’altro lato sull’espressa estensione anche al caso di “arbitrato non rituale” della possibilità di ricorso alla tutela cautelare ordinaria disposta dall’art. 35 del d.lgs. n. 5/2003.

I sostenitori della tesi opposta hanno evidenziato, piuttosto, l’incompatibilità tra una forma di tutela tipicamente contrattuale, quale quella dell’arbitrato non rituale e un fenomeno quale quello societario, la cui disciplina, a prescindere dalla questione della natura disponibile o meno dei diritti, coinvolge interessi ulteriori rispetto a quelli dei singoli consociati.

Da un punto di vista sistematico – relegato il riferimento dell’art. 35 del d.lgs. n. 5/2003 ad una “svista” del legislatore o, al più, all’ipotesi dell’arbitrato irrituale da compromesso – i sostenitori della tesi dell’incompatibilità hanno rilevato diversi profili critici all’ammissibilità dell’arbitrato societario irrituale, quali, tra gli altri: l’assenza di previsioni in merito all’intervento volontario o coattivo dei terzi, l’efficacia del lodo nei confronti della società laddove la stessa non sia parte dell’arbitrato e, soprattutto, la previsione contenuta nell’art. 34 del d.lgs. n. 5/2003 circa la generale impugnabilità del lodo in materia societaria nei casi di nullità ai sensi dell’art. 829, primo comma, c.p.c. e in relazione ai giudizi di revocazione e opposizione di terzo ai sensi dell’art. 831 c.p.c.

Nel decidere per l’arbitrabilità delle questioni societarie ad esso sottoposte, il lodo che si commenta ha, in primo luogo, rilevato che la tesi dell’ammissibilità sarebbe coerente con “lo spirito della riforma del 2003” volta a riconoscere un più ampio spazio a tale strumento e contemplante quale unico requisito di validità  quello della sottrazione all’autonomia delle parti dei poteri di nomina degli arbitri, secondo quanto previsto a pena espressa di nullità dall’art. 34 d. lgs. n. 5/2003.

Sotto il profilo sistematico il lodo ha poi valorizzato la previsione dell’art. 35 del d. lgs. n. 5/2003, ritenendo la disposizione non limitabile (in assenza di specificazione da parte del legislatore) al solo arbitrato non rituale da compromesso.

Il lodo è stato ritenuto, poi, opponibile alla società convenuta e registrabile.

Neppure limitazioni specifiche sono state rinvenute con riferimento alle specifiche domande formulate.

Quanto alla delibera di impugnazione, il lodo, dopo un ampia ricognizione delle tesi volte ad estendere l’ambito di arbitrabilità delle delibere di impugnazione,  ha valorizzato la previsione dell’art. 12 della legge delega (l. n. 366/2001) nella quale il vincolo della decisione secondo diritto e impugnabile per violazione di legge è riferito alle sole controversie “che non possono essere oggetto di transazione”.

Da qui una lettura restrittiva della previsione dell’art. 36 del d. lgs. n. 5/2003 che impone per le impugnative di delibere assembleari la decisione secondo diritto e con lodo impugnabile anche a norma dell’art. 829, secondo comma, c.p.c., e considerata come da riferirsi alle  sole delibere che non possono essere oggetto di transazione.  Di conseguenza, l’impugnativa della delibera di rigetto dell’azione di responsabilità, avendo ad oggetto diritti disponibili ed “essendo sanabile”, è stata considerata devolvibile ad arbitrato irrituale.

Anche il  giudizio relativo alla domanda di simulazione della operazione di cessione di azione e fusione inversa contestata è stata ritenuta arbitrabile sul rilievo dell’estensione dei poteri dell’arbitro a qualsivoglia questione interpretativa rilevante in relazione alla domanda sottoposte.

In conclusione, il lodo presenta aspetti di grande interesse per essersi pronunciato su una questione tuttora aperta.

Il rigetto, nel merito, di tutte le domande formulate, pur ritenute arbitrabili,  rende di fatto poco probabile il ricorso ai sensi dell’art. 808-ter, secondo comma, n. 1 e 4 c.p.c.,  e la  verifica da parte dell’autorità giudiziaria della decisione adottata in punto di rito.

Pur non rispondendo a tutti i profili critici evidenziati e evidenziabili a livello sistematico, il lodo è senz’altro indicativo di una tendenza di favore per il ricorso all’arbitrato, anche di matrice contrattuale, per risolvere controversie societarie.

Come ricostruita dal lodo che si commenta, la distinzione tra le due tipologie di arbitrato diviene evanescente e finisce per fare venire meno anche le caratteristiche distintive, tra le quali quelle di riservatezza, di favore per la devoluzione delle liti ad arbitrato non rituale.

Restano, perplessità, anche sotto il profilo sistematico, in particolare, in relazione all’aperto contrasto con la previsione dell’art. 36, primo comma, d. lgs. n. 5/2003 che prevede, accanto alla decisione secondo diritto, la garanzia dell’impugnabilità del lodo ai sensi dell’art. 829 c.p.c., quando l’oggetto del giudizio sia costituito dalla validità delle delibere assembleari.

Tale controllo ultimo da parte dell’autorità giudiziaria, unitamente alla necessità di prevedere il ricorso a mezzi straordinari di impugnazione per i terzi legittimati rimasti estranei all’arbitrato contrattuale, si giustificherebbe, d’altro canto, considerando la natura plurilaterale del contratto di società e la possibile sussistenza di interessi superindividuali, non necessariamente coincidenti con quelli delle parti del procedimento.

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